הכרעת דין בתיק תת"ע 31736-09

אזכה את הנאשם מחמת הספק.

הנאשם הואשם בנהיגה בשכרות עקב סירוב להיבדק בדיקת נשיפה,עבירות לפי סעיפים: 62(3), 64ד(א) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961(להלן - פקודת התעבורה), בקשר עם סעיף 39א לפקודת התעבורה. האירוע היה ביום כי 12.06.2009 שעה 00:30, כשהנאשם נעצר לביקורת שגרתית.

במקרה הנוכחי אין חולק הנאשם סירב למסור בדיקת נשיפה, ומהמסמכים שבפניי עולה בבירור כי משמעות הסירוב להיבדק הוסברה לו כנדרש בחוק. בטופס תחקור חשוד (שהינו חלק מהדוח ת/2) אישר הנאשם בחתימתו כי סרב להיבדק לאחר שהוסבר לו כי רואים את המסרב כמי שנהג בשכרות. בהקשר זה נעיר כי ההגנה טענה כי במסמך ת/4 נגבתה מהנאשם הודעה בלא שהוזהר כדין, ואולם מעיון במסמך זה עולה כי  הנאשם לא התבקש ולא מסר גרסא עובדתית כלשהי, אלא השוטר הזהיר את הנאשם כי משמעות הסירוב הינה הודאה בנהיגה בשכרות.

ההגנה העלתה שתי טענות הגנה עיקריות.

האחת היא כי הדרישה לביצוע בדיקת נשיפה הועלתה בניגוד לנוהל המשטרתי בדבר הטיפול בעבירת שכרות בנהיגה (נוהל 2.232.03) ההגנה טענה כי לפי הנוהל יש לבצע תחילה בדיקה באמצעות הנשיפון. אם התגלתה בנשיפון אינדיקציה לשכרות, תבוצע לנהג בדיקת מאפיינים. רק אם יתברר כתוצאה מבדיקות אלה או חלקן כי קיים חשד לנהיגה בשכרות, ניתן לדרוש מהנהג למסור דגימת נשיפה. במקרה הנוכחי לא בוצעה לנאשם בדיקה בנשיפון, ואילו בדיקת המאפיינים בוצעה רק לאחר שהנאשם סרב לבדיקת נשיפה. זאת ועוד, השוטר לא דייק בפרטים ואף סתר עצמו. בחלק מהדוחות רשם כי מהנאשם נדף ריח חריף של אלכוהול אך בדוח המאפיינים נרשם כי נדף מהנאשם  ריח קל של אלכוהול. בנוסף, בדיקת המאפיינים הייתה תקינה והשוטר כלל לא ביצע לנאשם את מבחן הבאת האצבע לאף.

טענת ההגנה השניה הייתה כי החזקה שנקבעה בסעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה אינה חזקה חלוטה אלא חזקה הניתנת לסתירה. ההגנה הסכימה כי נטל הבאת הראיות ונטל השכנוע על מנת לסתור את החזקה מוטל עליה, ולטענתה היא עמדה בנטלים אלה היות והנאשם טען עוד מלכתחילה כי לא צרך אלכוהול ובדיקת המאפיינים הייתה תקינה.

דיון והכרעה:

השוטר רשם בדו"ח הפעולה (ת/3), כי לנאשם היה ריח חריף של אלכוהול ולכן התבקש להיבדק באמצעות מכשיר הינשוף. הנאשם בחקירתו הראשית טען, כי בילה באירוע באולמי קווין סיטי באזור. הוא לא שתה משקאות חריפים, אבל בת זוגו דאז, שתתה לא מעט. השוטר, שעצר אותם העיר ש "... יש ריח חריף של אלכוהול באוטו" (פרוטוקול עמ' 9, ש' 17).

מכאן עולה כי ברכב היה ריח חריף של אלכוהול, אך לטענתו של הנאשם ריח האלכוהול נדף מבת זוגו שישבה לצידו. לא מן הנמנע כי טענתו זו מתיישבת עם האמור בדוח המאפיינים שם רשם השוטר כי מהנאשם עצמו נדף ריח אלכוהול קל.

הנאשם הצליח במבחן העמידה ובמבחן ההליכה על קו. השוטר לא רשם דבר בנוגע למבחן הבאת האצבע לאף, ובנסיבות אלה אצא מהנחה כי מבחן זה לא בוצע . השוטר התרשם כי הנאשם נתון תחת השפעת אלכוהול בינונית.

בנוגע לבדיקת הנשיפון השוטר רשם כי זו לא בוצעה, אך לא רשם מה הסיבה לאי ביצועה. עם זאת השוטר העיד מיוזמתו כי " אנחנו מריחים כל רכב שעובר, בודקים. יש גם נשיפון דגיטלי שאנחנו נותנים לנשוף. אם אין חשד ואין כלום, הנהג ימשיך".

השוטר טען כי הנאשם סרב לנשיפון , וכדבריו: " הוא סרב מההתחלה, אפילו נשיפון דיגיטלי הוא סירב....לא בוצע בגלל שהוא סירב . נשיפון זה הדבר הראשון שאני מבצע."

ההגנה טענה כי הנאשם נדרש לעצור בשעה 00:30, וכבר בשעה 00:35 נערך המסמך ת/4 בנוגע לסירוב למסור דגימת נשיפה. לגרסתה, פער זמנים קצר זה מלמד כי הנאשם נדרש תחילה למסור דגימת נשיפה ואילו בדיקת המאפיינים בוצעה רק בשלב מאוחר יותר. ההגנה אף מסתמכת על העובדה שהשוטר לא רשם בדוח פעולה באכיפת נהיגה בשכרות (ת/2) מהי השעה בה בוצעה בדיקת המאפיינים ואילו הדוח עצמו מולא בשעה 00:45, היינו לאחר שהנאשם סרב לבצע בדיקת נשיפה.

בעדותו לא הכחיש השוטר כי יכול ובדיקת המאפיינים בוצעה לאחר סירובו של הנאשם לבצע בדיקת נשיפה. בנסיבות אלה, אקבל את טענת ההגנה כי בדיקת המאפיינים בוצעה רק לקראת סיום האירוע. בכך פעל השוטר בניגוד לנוהל המשטרתי.

 סעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה קובע כי: " שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז [...]".

מכאן עולה כי הפקודה אינה מתנה את הדרישה למסירת דגימת נשיפה בקיומו של חשד לנהיגה בשכרות. ההגנה טענה כי משנקבע בנוהל המשטרתי כי ניתן לדרוש בדיקת נשיפה רק בקיומו שלחשד לנהיגה בשכרות, נטלה המשטרה על עצמה הגבלה בנוגע לאופן בו תפעיל את סמכויותיה. במקרה הנוכחי, כך נטען, לא התעורר חשד כאמור. מהנאשם נדף ריח אלכוהול קל, בדיקת המאפיינים הייתה תקינה, ואילו בדיקת נשיפון כלל לא בוצעה.

בנוהל המשטרתי נקבע כי דרישה מהנהג להיבדק במכשיר 'הינשוף' תיעשה רק במקרה ששיחה עם הנהג/בדיקת מאפיינים/בדיקה באמצעות נשיפון העלו לגביו חשד שהנהג שיכור" (פיסקה ו1 לנוהל).  

מכאן כי די בכך שעלה חשד לנהיגה בשכרות מאחד מאלה ; מאפייני התנהגות, בדיקת מאפיינים או בדיקה באמצעות הנשיפון. על פי הנוהל ניתן לבצע בדיקת בנשיפון, אך קיימת חובה לבצע בדיקת מאפיינים, הטומנת בחובה בדיקת התנהגות הנהג וחזותו. אם הבדיקה בנשיפון הצביעה על אינדיקציה לשכרות יש בכך כדי להקים חשד סביר לנהיגה בשכרות, ומכאן קמה סמכות לדרוש מהנהג למסור דגימת אויר נשוף, או לחילופין דגימת דם. תוצאות בדיקת המאפיינים עשויות ללמד על חשד (או חשד סביר) לנהיגה בשכרות ולשמש כבסיס לדרישה למסירת דגימה.

מכאן כי לפי הנוהל אין די בכך שהשוטר עצר את הרכב והריח ריח של אלכוהול על מנת לבסס את החשד לנהיגה בשכרות. עליו לערוך לנהג בדיקת מאפיינים ולהתרשם ממאפייני התנהגותו וחזותו, והוא רשאי גם לערוך בדיקה בנשיפון. ייתכן כי בסופו של יום, יהיה השוטר בדעה כי קם חשד לנהיגה בשכרות בהתבסס על ריח אלכוהול בלבד, אך את עמדתו של השוטר עליו לגבש לאחר שהפעיל את שיקול דעתו בהסתמך על מימצאי הבדיקות המקדימות שנערכו לנהג.